Risikomanagement: Haftungsfragen für Vorstand und Aufsichtsrat

Olaf Müller-Michaels — Mon, 18 Feb 2008 19:19:10 +0000

Das ist der Titel eines Vortrags, den ich heute auf dem Seminar “Unternehmen und Prüfungsausschuss vor neuen Herausforderungen — 8. EU-Richtlinie und BilMoG -” des Deutschen Aktieninstituts (DAI) gehalten habe. Er kann durch Klick auf das Bild links herunter geladen werden.

BGH fährt scharfen Kurs gegenüber “Financial Assistance”

Olaf Müller-Michaels — Sat, 26 Jan 2008 19:44:46 +0000

Mit Urteil vom 13. November 2007 (XI ZR 294/07) hat der BGH einen “mittelbaren” Aktionär zur vorzeitigen Rückzahlung eines Darlehens verurteilt, das die klagende AG zum Erwerb ihrer Aktien gewährt hatte. In Anlehnung an das englische Recht spricht man neudeutsch bei solchen Darlehen von “Financial Assistance”. Nach §71a AktG sind Darlehen, die eine Aktiengesellschaft Dritten zum Erwerb ihrer Aktien auszahlt, grundsätzlich unzulässig. Der Gesetzgeber sieht darin eine Umgehung des grundsätzlich verbotenen Erwerbs eigener Aktien (§ 71 AktG). Hier hatten die Beteiligten jedoch einige Klimmzüge unternommen, um dem Nichtigkeitsverdikt von § 71a AktG zu entgehen. So war das Darlehen nicht an den zukünftigen Aktionär selbst, sondern an eine Rechtsanwältin ausgezahlt worden. Außerdem trat die Ehefrau eines Vorstands der beklagten “mittelbaren” Aktionärin als treuhänderische Käuferin der Aktien auf. Die Beklagte behauptete nun, mit der Rechtsanwältin nichts zu tun zu haben. Ferner sei das Darlehen für den Kauf nunmehr wertloser Aktien eingesetzt worden. Daher sei man entreichert. Das überzeugt den BGH nicht. Die Auszahlung an die Rechtsanwältin sei der Klägerin zuzurechnen. Die Summe sei, wie abgesprochen, zum Erwerb von Aktien durch die Treuhänderin der Beklagten verwendet worden. Schwieriger war der Einwand der Entreicherung. In der juristischen Literatur ist nämlich umstritten, ob bei einem Verstoß gegen § 71a AktG die Rückforderung über die allgemeinen Bereicherungsregeln (§§ 812 ff BGB) oder über die Spzeialnorm des § 62 Abs. 1 AktG erfolgt. Sind erstere anwendbar, greift der Entreicherungseinwand (§ 818 Abs. 3 BGB), bei § 62 AktG nicht. Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG haben Aktionäre der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurück zu gewähren. Der BGH lässt die Frage, ob § 62 AktG auch für § 71a AktG gilt, offen. Nach seinem Urteil greift § 62 AktG in diesem Fall unabhängig von § 71a AktG auch wegen Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 57 AktG) ein. Die vielfach vertretene außerordentlich weite Auslegung dieser Vorschrift wird damit vom BGH erneut bestätigt.

Die Beklagte sei Aktionärin im Sinne vom §§ 57, 62 AktG. Schuldner dieses Anspruchs sei auch der faktische Aktionär, der wirtschaftlich betrachtet, eine Aktionärsposition bekleide und als Treugeber die Aktien durch einen anderen halten lasse. Es schade auch nicht, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Auszahlung des Darlehens noch gar nicht (faktische) Aktionärin gewesen sei. Auch zukünftige Aktionäre könnten nach allgemeiner Meinung in Anspruch genommen werden, wenn zwischen der verbotswidrigen Leistung und dem Erwerb der Aktien ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang bestehe und die Leistung mit Rücksicht auf die künftige Aktionärsstellung erfolge. Darlehensauszahlung und Aktienerwerb waren hier am gleichen Tag erfolgt. Kein Zweifel also, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Der Darlehensvertrag sei, so der BGH, auch kein von § 57 AktG nicht verbotenes drittübliches Umsatzgeschäft mit einem Aktionär gewesen. Daran fehle es schon deshalb, weil das Darlehen in unüblicher Weise ohne Sicherheit gewährt worden sei.

Eigentlich hätte der BGH auch gleich entscheiden können, dass § 62 AktG generell bei verbotener Financial Assistance gilt. Dann hätte es des Umwegs über § 57 AktG nicht bedurft. Es sind bei der weiten Auslegung des Begriffs des Aktionärs kaum Fälle denkbar, in denen zwar ein Verstoß gegen §71a, nicht aber gegen § 57 AktG vorliegt. Inhaltlich zeigt das Urteil, dass Konstruktionen, mit denen § 71a AktG umgangen werden soll, sehr gefährlich sind. Pikant ist die Argumentation des BGH auch deshalb, weil der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) die Rückzahlung von Aktionärsdarlehen ausdrücklich vom Anwendungsbereich des § 57 AktG ausnehmen will. Der BGH findet das offenbar nicht gut.

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