Die Entscheidung ist schon aus formellen Gründen überraschend. Nach der bisher wohl überwiegenden Meinung kann die sofortige Beschwerde im Fall des § 104 AktG nur vom Vorstand und anderen Aufsichtsratsmitgliedern, nicht aber wie hier von Aktionären erhoben werden. Schaeffler bleibt die Möglichkeit, Koerfer auf der Hauptversammlung am 23. April 2009 in den Aufsichtsrat zu wählen.

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Die Schaeffler KG hat den Aktionären der Continental AG im Juli ein Übernahmeangebot gemacht. Der Angebotspreis betrug zunächst EUR 70,21 und wurde am 21. August, um aus einem feindlichen einen freundlichen Takeover zu machen zusammen mit dem Abschluss eines Investment Agreements, das die weitgehende Unabhängigkeit von Continental sichern soll, auf EUR 75 angehoben. Die weitere Annahmefrist für das Übernahmeangebot endete am 16. September 2008. Insgesamt wurden der Schaeffler KG 82,41% der Aktien angedient. Die Schaeffler Gruppe selbst hielt bereits 7,78% der Anteile (siehe Pressemitteilung der Schaeffler KG vom 22.09.2008).

Anfang Oktober fiel der Kurs der in das Übernahmeangebot eingereichten Aktien auf EUR 55. Und das, obwohl das Übernahmeangebot rechtlich bindend und durch eine Finanzierungsbestätigung abgesichert ist. Die einzige noch ausstehende Bedingung ist die Genehmigung des Zusammenschlusses von Schaeffler und Continental durch die EU-Kommission. Nach § 13.3 der Angebotsunterlage erlischt das Angebot, wenn die Kartellfreigabe nicht bis zum 6. März 2009 erfolgt ist. Offenbar scheint der Markt Sorge zu haben, dass Schaeffler aufgrund der Finanzkrise kalte Füße bekommen hat und das Angebot über ein Hinauszögern des Freigabeverfahrens still beerdigen will. Dieses Risiko wird mit über 50% taxiert (Börsenkurs nicht eingereichte Aktien: EUR 30, eingereichte Aktien: EUR 55, Angebotspreis: EUR 75). Dazu passt, dass trotz einer Pressemitteilung der Schaeffler Gruppe vom 7. Oktober, nach der die formelle Anmeldung “in der nächsten Woche eingereicht werden kann”, bisher auf der Webseite der EU Kommission noch keine Anmeldung sichtbar ist. Gleichzeitig kauft Schaeffler auf dem niedrigen Kursniveau zum Kauf eingereichte Aktien; dies zeigen die nach § 23 Abs. 2 WpÜG im Internet zu veröffentlichenden wöchentlichen Bekanntmachungen. Schaeffler nutzt also die Sorge der Aktionäre über den Vollzug des Übernahmeangebots, um sich unterhalb des Angebotspreises mit Aktien einzudecken.

Fraglich ist, ob darin ein Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation (§ 20a WpHG. i.V.m. der Verordnung zur Konkretisierung des Verbots der Marktmanipulation, MaKonV) liegen könnte. Dazu wären unrichtige oder irreführende Angaben (Abs. 1 Nr. 1), Geschäfte, die irreführende Signale für den Börsenpreis geben (Abs. 1 Nr. 2) oder sonstige Täuschungshandlungen (Abs. 1 Nr. 3) erforderlich. Das ist offenbar der Weg, den Exchange Investors im Auge hat.

Interessant ist jedoch auch die Frage, ob Schadensersatzansprüche gegen Schaeffler bestehen, wenn das Angebot aufgrund fehlender Kartellfreigabe am 7. März 2008 erlischt. § 18 WpÜG, der sich mit Bedingungen für Erwerbsangebote beschäftigt, enthält keine Aussage dazu, welche Anstrengungen der Bieter unternehmen muss, um den Eintritt von Bedingungen herbei zu führen. Aus der Pflicht zur raschen Verfahrensdurchführung (§ 3 Abs. 4 WpÜG) wird jedoch abgeleitet, dass der Bieter alles Erforderliche zu tun hat, damit ein behördliches Verfahren, auf dessen Ausgang sich eine Bedingung bezieht, zügig und ordnungsgemäß durchgeführt werden kann. Verhindert der Bieter treuwidrig den Eintritt einer solchen Bedingung, macht er sich schadensersatzpflichtig.

Grundlage ist der allgemeine zivilrechtliche Schadensersatz wegen Verletzung der Leistungstreuepflicht (§ 311 Abs. 2 i.V.m. §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB), also der Pflicht, alles zur Erreichung des Vertragsziels Erforderliche zu tun. Bedarf ein Vertrag beispielsweise einer behördlichen Genehmigung, so sind nach diesen Grundsätzen beide Parteien verpflichtet, das ihrige zur Einholung der Genehmigung beizutragen. Sollte Schaeffler gar keinen formellen Freigabeantrag mehr stellen oder ihn so spät stellen, dass die Frist von 25 Werktagen für die Phase 1 Prüfung der Kommission (Art. 10 Abs. 1 der EG-Fusionskontrollverordnung) erst nach dem 6. März 2008 abläuft, liegt eine Verletzung der Leistungstreuepflicht nahe. Als Schadensersatz könnten Aktionäre, die das Angebot angenommen haben, dann die Differenz zwischen dem Angebotspreis von EUR 75 und dem tatsächlichen Aktienkurs von Continental zum Klagezeitpunkt verlangen.

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