Unter diesem Titel ist mein Beitrag “Unrichtige DCGK Erklärung und Entlastungsbeschlüsse” in der Börsen-Zeitung vom 11. November 2009 abgedruckt worden. Dazu habe ich den ursprünglichen Beitrag überarbeitet und um einen Teil zur Zulässigkeit der gemischten Gesamt– und Einzelentlastung ergänzt. Der Artikel kann durch Klick auf das Bild oben herunter geladen werden.

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Aufbauend auf seinem Urteil vom 16. Februar 2009 — II ZR 185/07 “Kirch/Deutsche Bank” heisst es dazu in Tz. 16 der Urteilsgründe:

“Ist die Entsprechenserklärung von vorneherein in einem nicht unwesentlichen Punkt unrichtig oder wird sie bei einer später eintretenden Abweichung von den DCGK-Empfehlungen in einem solchen Punkt nicht umgehend berichtigt, so liegt darin ein Gesetzesverstoß (§ 243 Abs. 1 AktG), der dem Verstoß zuwider gefasste Entlastungsbeschlüsse anfechtbar macht.”

Anfechtbar macht eine unterbliebene Information der Hauptversammlung die Entlastungsbeschlüsse nach der Wertung von § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG aber nur, “wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Informationserteilung als Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seines Teilnahme– und Mitgliedschaftsrechts ansähe.” Dies hat der BGH hier mit Hinweis auf die Bedeutung der Transaktion und darauf, dass die Behandlung des Interessenkonflikts im Aufsichtsrat den Aktionären nicht bekannt war, bejaht. Damit hatten die Anfechtungsklagen gegen die Entlastungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat Erfolg.

Darüber hinaus hat der BGH entschieden, dass neben einer Einzelentlastung und einer Gesamtentlastung auch eine Kombination aus beidem zulässig ist. Das heißt, der Sitzungsleiter kann wie bei Axel Springer geschehen für ein Mitglied des Aufsichtsrats Einzelentlastung und für alle anderen Gesamtentlastung anordnen.

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Das OLG Köln schließt sich dem zwar im Ausgangspunkt an, meint aber, ein schwerwiegender Verstoß könne nur dann angenommen werden, wenn die Verletzung von Gesetz oder Satzung den Teilnehmern der Hauptversammlung bekannt oder aufgrund der ihnen zugänglichen Informationen zumindest erkennbar war. Hierfür spreche, dass Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung bei der Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses nicht das Verhalten der Organe sei, denen Entlastung erteilt worden ist, sondern der Beschluss der Hauptversammlung. Dieser Beschluss sei aber nur dann fehlerhaft, wenn die Hauptversammlung aufgrund der ihr bekannten Informationen erkannt habe oder zumindest hätte erkennen können, dass das Verhalten der Organe, denen Entlastung erteilt werde, rechts– oder satzungswidrig war. Würde man dagegen unabhängig von der Kenntnis bzw. Kenntnismöglichkeit der Hauptversammlung auf die objektive Rechts– oder Satzungswidrigkeit des Organverhaltens abstellen, würde das Verfahren der Anfechtung des Entlastungsbeschlusses, so das OLG Köln, zu einer Kontrolle der Rechts– und Satzungsmäßigkeit des Verhaltens von Vorstand/Aufsichtsrat umfunktioniert. Das vom Bundesgerichtshof aufgestellte Merkmal der Eindeutigkeit des Verstoßes würde dadurch bedeutungslos.

Diese Auffassung mag zwar begrifflich überzeugen, verhindert aber nicht, dass der Hauptaktionär rechtsbrechendes Verhalten gegen die Minderheit durchsetzen kann. Genau dies ist jedoch nach Auffassung des BGH der Grund für die Zulassung von Anfechtungsklagen gegen Entlastungsbeschlüsse. Nach dem Modell des BGH ist die Anfechtung von Entlastungsbeschlüssen also ein Instrument des Minderheitenschutzes. Dem wird das OLG Köln nicht gerecht, wenn es auf die Kenntnismöglichkeit der Hauptversammlung abstellt. Denn häufig wird die Mehrheit  versuchen, dass Fehlverhalten der Organe geheim zu halten. Ein Minderheitenschutz würde dann nicht erreicht. Schließlich zeigt die tatsächlich erhobene Anfechtungsklage, dass zumindest die Minderheit in dem angegriffenen Verhalten der Organe einen schwerwiegenden Gesetztesverstoß sieht. Es geht eben genau um die vom OLG Köln nicht gewollte Kontrolle der Rechts– und Satzungsmäßigkeit des Verhaltens der Organe. Das Merkmal der “Eindeutigkeit” wird auch nicht bedeutungslos, wie das OLG Köln befürchtet. Denn die Frage der “Eindeutigkeit” kann sich auch auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung beziehen.

Immerhin erkennt das OLG Köln, dass seine Auffassung nicht zwingend ist und lässt die Revision zum BGH zu. Ich bin gespannt, wie der BGH entscheidet.

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Das ARUG tritt voraussichtlich am 1. Juli 2009 in Kraft. Die Aktionärsrechterichtlinie, die durch das ARUG umgesetzt wird, zielte darauf ab, die Aktionärsinformation bei börsennotierten Aktiengesellschaften zu verbessern und die grenzüberschreitende Ausübung von Aktionärsrechten zu stärken. Der deutsche Gesetzgeber hat sich jedoch nicht auf eine 1:1 Umsetzung beschränkt, sondern ist auch noch auf anderen Feldern, die er für reformbedürftig hielt, tätig geworden. Dazu gehören der Kampf gegen die so genannten räuberischen Aktionäre und die verdeckte Sacheinlage. Im Folgenden fasse ich die aus meiner Sicht fünf wichtigsten Regelungskomplexe des ARUG zusammen:

1. Online-HV und Briefwahl

Bisher wurden Hauptversammlungen nur ausschnittsweise im Internet übertragen. Vor den Fragen der Aktionäre war zum Schutz vor deren Persönlichkeitsrechten Schluss mit der Liveübertragung. Das ändert sich mit dem ARUG nicht. Künftig können sich Aktionäre aber online zur Hauptversammlung zuschalten. Sie können ihr Fragerecht über das Internet ausüben und so auch abstimmen. Neben der Option für die Online-Teilnahme an der Hauptversammlung sieht das ARUG die Möglichkeit vor, als Aktionär per Briefwahl seine Stimme abzugeben. Das soll nicht nur mit dem klassischen Brief, sondern auch per Email gehen. Durch die Einführung der virtuellen Teilnahme und der Briefwahl soll die traditionell niedrige Präsenz der Aktionäre bei Hauptversammlungen verbessert werden. Das kommt besonders ausländischen Aktionären und Kleinaktionären zu Gute. Das ARUG ordnet diese Möglichkeiten aber nicht per Gesetz an, sondern macht sie von entsprechenden Satzungsänderungen abhängig. In der nächsten HV Saison werden wir daher sicher eine Reihe von Gesellschaften sehen, die ihre Satzung entsprechend anpassen.

2. Information der Aktionäre über Webseite und Email

Die Internetseite wird zum zentralen Informationsportal bei der Vorbereitung von Hauptversammlungen. Die Einberufungsunterlagen müssen alsbald nach Veröffentlichung im eBundesanzeiger auf die Internetseite der Gesellschaft gestellt werden. Die Hauptversammlung kann entscheiden, ob die Kommunikation mit den Aktionären in elektronischer Form erfolgen und auf den Papierversand komplett verzichtet werden soll.

3. Vereinheitlichung der Hauptversammlungsfristen

Die bisherigen Fristen im Vorfeld der Hauptversammlung haben immer wieder zu Unsicherheiten und Prozessen geführt. Dabei hat der Gesetzgeber zuletzt mit dem UMAG versucht, Sicherheit bei der so wichtigen Fristenfrage zu schaffen. Wird die Einberufungsfrist zu kurz berechnet, führt dies zur Nichtigkeit aller Hauptversammlungsbeschlüsse. Durch das UMAG wurden jedoch wieder neue Unklarheiten geschaffen. So ist etwa bei der Einberufungsfrist umstritten, ob der Tag der Einberufung bei der Frist mitzurechnen ist. Das ARUG stellt klar, dass der Tag der Einberufung nicht mitzuzählen ist. Umgekehrt formuliert: Es kann nur bis zum Ablauf des 31. Tages vor der Versammlung einberufen werden. Außerdem können Fristen nunmehr abweichend von den allgemeinen Vorschriften des BGB auch an Wochenenden und Feiertagen enden. Generell wird nur noch in Kalendertagen und nicht mehr in Werktagen gerechnet. Der Gesetzgeber begründet das damit, dass ein Feiertags– oder Freizeitschutz bei börsennotierten Aktiengesellschaften nicht mehr zeitgemäß sei. Außerdem sei es ausländischen Investoren nicht zuzumuten, Nachforschungen über deutsche Feiertage anzustellen. Weiter verkürzt das ARUG die maximale Frist, die die Gesellschaft für die Anmeldung der Aktionäre verlangen darf, von sieben auf sechs Tage. Die Überleitungsregeln erlauben letztmalig bei der Einberufung der nächsten Hauptversammlung eine Anwendung entgegenstehender Satzungsregeln. Diese müssen dann spätestens in dieser Hauptversammlung geändert werden. Bei vielen Gesellschaften dürfte hier Handlungsbedarf bestehen.

4. Abmilderung der Rechtsfolgen bei verdeckten Sacheinlagen

Mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen (MoMiG), das im November 2008 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber für die GmbH das Recht der verdeckten Sacheinlage reformiert. Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn die Gründer die Sachgründungsvorschriften dadurch zu umgehen versuchen, dass sie zwar formell eine Bareinlage leisten, der Gesellschaft aber wirtschaftlich eine Sache zufließt. Das kann etwa dadurch erreicht werden, dass die Gesellschaft kurz nach der Gründung mit der Bareinlage eine Maschine oder ein Grundstück von dem Gesellschafter kauft. Bisher war die Folge, dass der Gesellschafter seine Bareinlage noch einmal in voller Höhe erbringen muss. Diese harte Rechtsfolge wurde durch das MoMiG abgemildert. Jetzt muss der GmbH Gesellschafter nur noch die Wertdifferenz zwischen der vereinbarten Bareinlage und der tatsächlich eingebrachten Sache zahlen. Die gleiche Regelung soll mit dem ARUG auch für die Aktiengesellschaft eingeführt werden. Außerdem erleichtert das ARUG die Sachgründung einer AG mit Aktien anderer börsennotierter Unternehmen. Hier ist keine externe gutachterliche Bewertung mehr erforderlich, wenn der durchschnittliche Börsenkurs der letzten drei Monate angesetzt wird.

5. Maßnahmen gegen missbräuchliche Anfechtungsklagen

Schließlich geht der Gesetzgeber mit dem ARUG weiter gegen die so genannten räuberischen Aktionäre vor. Sie blockieren durch Anfechtungsklagen wichtige Hauptversammlungsentscheidungen, um sich persönliche Vorteile zu verschaffen. Durch das UMAG wurde bereits ein Freigabeverfahren bei Anfechtungsklagen eingeführt. Mit diesem kann die Gesellschaft gerichtlich die Eintragung von Hauptversammlungsbeschlüssen (wie Kapitalerhöhung oder Squeeze-out) erreichen, obwohl eine Anfechtungsklage anhängig ist. Es hatte sich jedoch gezeigt, dass das Freigabeverfahren immer noch zu   lange dauert, so dass die Gesellschaften häufig weiter gezwungen waren, den Forderungen der „Berufsaktionäre“ nachzugeben. Das ARUG verkürzt das Freigabeverfahren, indem es die Oberlandesgerichte für in erster und letzter Instanz zuständig erklärt. Außerdem werden den Gerichten mit dem ARUG klarere Leitlinien für ihre Entscheidung gegeben. Hierzu führt das ARUG eine Mindestschwelle für den Aktienbesitz ein. Hält der klagende Aktionär weniger als EUR 1.000 des Nennbetrags, ist zugunsten der Gesellschaft zu entscheiden. Dieses „Bagatellquorum“ führt also nicht dazu, dass der Kläger seine Klagebefugnis insgesamt verliert, er verliert aber das Freigabeverfahren. Nach der Umsetzung des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses kann er nur noch Schadensersatz verlangen, wenn sich die Maßnahme im Anfechtungsprozess als rechtswidrig erweist.  Eine kreative Lösung, mit der einerseits erreicht wird, dass von der Hauptversammlung beschlossene wesentliche Strukturmaßnahmen zügig umgesetzt werden können. Anderseits wird damit de facto Kleinaktionären ihr schärfstes Schwert genommen. Denn EUR 1.000 nominal bedeuten bei den aktuellen Kursen vieler DAX Werte regelmäßig zwischen EUR 20.000 und EUR 80.000 Investment in eine einzelne Aktie.

6. Fazit

Mit dem ARUG finden die neuen Medien und Kommunikationsmöglichkeiten des Internet Einzug in das Aktienrecht. Aktionäre können online an Hauptversammlungen teilnehmen und ihre Stimme abgeben. Die Webseite der Gesellschaft wird das zentrale Portal für hauptversammlungsrelevante Informationen. Außerdem regelt der Gesetzgeber das fehleranfällige Feld der Fristenberechnung im Vorfeld von Hauptversammlungen neu und mildert die Rechtsfolgen von verdeckten Sacheinlagen ab. Blockierende Anfechtungsklagen können nach dem ARUG nur noch erhoben werden, wenn der Aktionär EUR 1.000 nominal (das entspricht regelmäßig zwischen EUR 20.000 und EUR 80.000 Investment) hält.

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Für Berufskläger wird die Luft zunehmend dünner. Nicht nur der Gesetzgeber mit dem ARUG (siehe dazu meinen Beitrag Regierungsentwurf des ARUG verabschiedet: Internet-HV und Mindestschwelle von 100 Aktien für Anfechtungsklagen), sondern auch die Gerichte greifen härter durch. Das ist zu begrüßen. Auf der anderen Seite darf die Jagd auf Berufskläger nicht dazu führen, dass jeder Anfechtungsklage eines Kleinaktionärs der Generalverdacht des Mißbrauchs aufgestempelt wird. Sonst ginge eines der wenigen “scharfen Schwerter” von Privataktionären gegenüber Unternehmensorganen und Großaktionären verloren.

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Leider liegt die Entscheidung noch nicht im Volltext vor. Die PM spricht von einem “umfangreichen Urteil”. Das wundert mich nicht, sind doch einige der umstrittensten Fragen der Verhaltenspflichten im faktischen Konzern Gegenstand dieses Rechtsstreits. Einerseits die ungeschriebene Kompetenz der Hauptversammlung bei Umstrukturierungsmaßnahmen (“Holzmüller” / “Gelatine” Rechsprechung). Andererseits die mit “qualifizierten Nachteilen” angesprochene weiter lebendige Lehre vom “qualifiziert faktischen Konzern”. Im Ergebnis stärkt das OLG Köln auf beiden Feldern die Rechtsstellung des herrschenden Unternehmens und schwächt die Position der Minderheitsaktionäre.

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Damit bestätigt das Gericht seine Freigabeentscheidung vom 24. April 2008 (siehe hierzu: Squeeze-out Beschluss bei HypoVereinsbank kann eingetragen werden). Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor. Laut der Pressemitteilung soll das Urteil 243 Seiten umfassen und sich mit einer Vielzahl von Einwänden der über hundert Kläger auseinandersetzen. Im Mittelpunkt der Anfechtungsklagen stand die Frage der Bewertung der Bank Austria Beteiligung der HVB. Nach Ansicht des Gerichts kann dies letztlich offen bleiben, da alle Bewertungsfragen im Spruchverfahren zu klären seien. Im übrigen sei die Bewertung der Bank Austria Teil der Bewertungsgutachtens der beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gewesen. Daher seien den Aktionären die entscheidungserheblichen Tatsachen mitgeteilt worden. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

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Der Beschluss kann noch mit der sofortigen Beschwerde zum OLG München angegriffen werden.

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Bisher liegt leider nur eine Pressemitteilung des Gerichts vor. Die Urteilsgründe des nicht rechtskräftigen Urteils sind noch nicht veröffentlicht. Nach der Pressemitteilung begründet das Gericht die Nichtigerklärung im wesentlichen damit, dass der Inhalt des Business Combination Agreements (BCA) mit UniCredit aus dem Jahr 2005 den Aktionären in der Einladung nicht ausreichend offengelegt wurde (§ 124 Abs. 4 AktG). Dieser Vertrag sei für das Verständnis des CA Verkaufs von zentraler Bedeutung. Außerdem sei auf der HV die Frage eines Aktionärs nach dem Unternehmenswert der CA bei Zugrundlegung eines niedrigeren Risikozuschlags nicht beantwortet worden (§ 131 AktG).

Konzernrechtlich höchst interessant wertete das Gericht das BCA als verdeckten Beherrschungsvertrag. Konsequenz: Der Vertrag ist unwirksam, da zu seiner Wirksamkeit ein HV-Beschluss erforderlich ist (§ 293 Abs. 1 AktG). Damit wird nicht nur der Verkauf der CA Aktien, sondern der ganze Vertrag, der Grundlage für die Übernahme der HypoVereinsbank durch die italienische UniCredit war, in Frage gestellt. Das ist ein Donnerschlag. Wenn die Urteilsgründe vorliegen, werde ich mich ausführlicher mit dem Thema beschäftigen.

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