Der Bundesgerichtshof hat in diesem Urteil entschieden, dass ein Minderheitsaktionär keinen anteiligen Anspruch auf Zahlung des festen Ausgleichs für das Geschäftsjahr hat, in dem der Squeeze-out-Beschluss im Handelsregister eingetragen wird. Denn der Anspruch auf Ausgleichszahlung entsteht, so der BGH, nicht unterjährig, sondern erst mit dem Ende der nächsten ordentlichen Hauptversammlung. Etwaige Vermögensnachteile sind, so der BGH, mit der Squeeze-out-Abfindung abgegolten. Konkret konnte damit der klagende Wella-Aktionär für das Geschäftsjahr 1.7.2006 bis 30.6.2007 keine Ausgleichszahlung verlangen; der Squeeze out wurde am 12.11.2007 eingetragen, die ordentliche Hauptversammlung für das Geschäftsjahr fand aber erst am 23.1.2008 statt.

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Die Kommission sieht darin eine staatliche Beihilfe (Art. 107 AEUV) und hat Zweifel, ob die so genannte Sanierungsklausel mit den EU-Leitlinien für Rettungs– und Umstrukturierungsbeihilfen vereinbar ist. Die Sanierungsklausel (§ 8c Ia KStG) gilt für die Besteuerung des Einkommens von Unternehmen, deren Beteiligungsstruktur sich wesentlich geändert hat. Die Klausel ermöglicht den Verlustvortrag, d. h. das steuerpflichtige Einkommen künftiger Steuerjahre kann durch die Anrechnung von Verlusten früherer Jahre gemindert werden. Nach den allgemeinen Vorschriften wird ein solcher Verlustvortrag durch eine wesentliche Änderung der Beteiligungsstruktur unmöglich. Die Sanierungsklausel sollte ursprünglich nur vorübergehend angewandt werden und  am 31. Dezember 2009 auslaufen. Ende 2009 wurde sie jedoch durch das von der schwarz-gelben Koalition beschlossene Wachstumsbeschleunigungsgesetz in eine dauerhafte Maßnahme umgewandelt.

Bei M&A Transaktionen über notleidende Unternehmen sollte man das Risiko, dass das Sanierungsprivileg bei einer negativen Entscheidung der Kommission rückwirkend aufgehoben werden könnte, kennen und  bei der Verhandlung des Unternehmenskaufvertrags berücksichtigen.

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Leider liegt die Entscheidung noch nicht im Volltext vor. Die PM spricht von einem “umfangreichen Urteil”. Das wundert mich nicht, sind doch einige der umstrittensten Fragen der Verhaltenspflichten im faktischen Konzern Gegenstand dieses Rechtsstreits. Einerseits die ungeschriebene Kompetenz der Hauptversammlung bei Umstrukturierungsmaßnahmen (“Holzmüller” / “Gelatine” Rechsprechung). Andererseits die mit “qualifizierten Nachteilen” angesprochene weiter lebendige Lehre vom “qualifiziert faktischen Konzern”. Im Ergebnis stärkt das OLG Köln auf beiden Feldern die Rechtsstellung des herrschenden Unternehmens und schwächt die Position der Minderheitsaktionäre.

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Hauptgründe sind nach Ansicht von Anwälten und Versicherungen exzessiver Leverage, Übernahmen börsennotierter Gesellschaften und Investments in Emerging Markets. Private Equity Gesellschaften selbst sehen dagegen die zunehmende Medienberichterstattung, Gewerkschaften und strengere Regulierung als Hauptrisiken. Interessant ist auch, dass es nur sehr wenige Klagen von Investoren gegen die Private Equity Gesellschaften gibt. Die Klagen spielen sich vielmehr fast ausschließlich auf der Ebene der Portfoliogesellschaften ab. Inhaltlich geht es häufig um Insolvenzfolgen, Interessenkonflikte der Private Equity Manager in ihrer Doppelfunktion als Organ in der Private Equity und der Portfolio Gesellschaft, Verletzung von Treuepflichten sowie den Vorwurf der “de facto” Geschäftsführung durch die PE-Gesellschaft. Die größte Klägergruppe sind Minderheitsgesellschafter der Portfolio Gesellschaft gefolgt in Europa von Insolvenzverwaltern und in den USA von Managern der Portfolio Gesellschaften. Verklagt werden in Europa meist sowohl die Geschäftsführer der Portfolio Gesellschaften als auch die PE-Gesellschaft.

Nicht ganz uneigennützig weist Marsh in der Studie auch auch die verschiedenen Versicherungsmöglichkeiten hin (D&O Liability, Employment Practices Liability, Outside Directorship Liability, Professional Indemnity, PE Management Liability). Die Materie ist jedoch sehr komplex. Oft besteht das Risiko, in die Lücke zwischen zwei Versicherungsarten zu fallen. Ein genauer Blick in die Versicherungsbedingungen lohnt also.

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Die Bundesregierung sieht dagegen lediglich Gewerbesteuerausfälle in Höhe von insgesamt 5 Millionen Euro zwischen 2007 und 2011. Eine Kompensation dieses geringen Betrags lehnt die Bundesregierung ab. Auch die Einbeziehung von Wohnimmobilien weist die Bundesregierung zurück. Mit der Ausklammerung solle ein Signal zum Schutz der Mieter und der Stadtentwicklung gesetzt werden. Die Regierung weist darauf hin, dass Wohnimmobilien nur rund ein Fünftel (4 — 11 Milliarden Euro) des potenziellen Marktvolumens der REITs (30 — 60 Milliarden Euro bis 2010) ausmachten. Im übrigen sei mit der Verabschiedung des Gesetzes ohne Bestandsimmobilien noch nicht “für alle Zeiten das letzte Wort” gesprochen. Entscheidend sei, dass REITs jetzt schnell eingeführt werden könnten (siehe auch die heutige Presseerklärung des Bundestags).

Die Bundesregierung befindet sich in einer Zwickmühle. Auf der einen Seite ist in der großen Koalition ein REIT-Gesetz mit Wohnimmobilien nicht machbar (siehe meinen Beitrag vom 3. November 2006). Auf der anderen Seite ist das Gesetz ein Zustimmungsgesetz. Das heißt, ohne Zustimmung des Bundesrats kann es überhaupt nicht in Kraft treten. Heute debattiert erst einmal der Bundestag. Es bleibt spannend.

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Und das OLG München setzt noch eins oben darauf. Der mit Hilfe der Wertpapierleihe zu Stande gekommene Hauptversammlungsbeschluss ist nicht nur anfechtbar, sondern sogar nichtig. Denn der so gefasste Beschluss verletze Vorschriften, die im öffentlichen Interesse gegeben sind (§ 241 Nr. 3 AktG). Damit unterliegt eine Klage gegen einen solchen Hauptversammlungsbeschluss weder der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG noch die Beschränkungen hinsichtlich der Anfechtungsbefugnis (§ 245 AktG). Und das OLG München geht weiter auf Nummer sicher und entscheidet in einem so genannten obiter dictum auch gleich noch über einen weiteren in der rechtswissenschaftlichen Literatur bestehenden Meinungsstreit. Dabei geht es um die Frage, ob die durch das UMAG zum 1. November 2005 eingeführte Voraussetzung, dass Anfechtungsklage nur erheben darf, wer schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung zu der fraglichen Hauptversammlung Aktionär gewesen ist (§ 245 Nr. 1 AktG), auch für Altfälle gilt. Dies lehnt das OLG München ab. Wenn der Gesetzgeber eine Rückwirkung gewollt hätte, hätte er das ausdrücklich regeln müssen. Also selbst, wenn der Hauptversammlungsbeschluss nicht nichtig, sondern nur anfechtbar ist, gilt das Argument der Beklagten Lindner Holding KGaA nicht, dass den meisten Klägern die Anfechtungsbefugnis fehle, da sie ihre Anteile erst kurz vor der Hauptversammlung erworben hätten.

Diese Ausführungen sind wohl für den BGH gedacht, denn das OLG München hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage die Revision zugelassen. Die Lindner KGaA hat wie erwartet von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Es wird spannend, wie der BGH entscheidet. Ich vermute, dass er der Auffassung des OLG München folgen wird. Auf jeden Fall kann man das Wertpapierleihmodell für den Squeeze-out erst einmal einmotten. Und das gilt wohl nicht nur für den Squeeze-out, sondern auch für andere Strukturmaßnahmen der Hauptversammlung wie etwa Umwandlungen, Eingliederungen oder den Abschluss von Unternehmensverträgen.

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