Das OLG Düsseldorf hat sich in einem Beschluss vom 15.11.2016 – I-26 W 2/16 [AktE] mit einer noch nicht höchstrichterlich geklärten Frage aus dem Bereich der Squeeze-out-Abfindung befasst. Bisher entschieden hat der BGH (12.1.2016 – II ZB 25/14), dass auch bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags trotz der finanziellen und operativen Integration in das herrschende Unternehmen bei einem Squeeze-out der Ertragswert der beherrschten Gesellschaft zu bestimmen ist; er hat allerdings offengelassen, ob der Barwert der jährlichen Ausgleichszahlung eine Untergrenze für die Squeeze-out-Abfindung darstellt. Das OLG Düsseldorf hat diese Frage klar mit nein beantwortet. Aus meiner Sicht ist die Auffassung des OLG Düsseldorf falsch. Sie verkennt, dass das herrschende Unternehmen nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags aufgrund des Weisungsrechts und der Aufhebung der Kapitalbindung freie Hand hat, die Erträge der beherrschten Gesellschaft zu steuern. Die im Vertragskonzern vollständig fehlende „Waffengleichheit“ zwischen Hauptaktionär und Minderheitsaktionären kann man bei einem Squeeze-out nur dadurch wiederherstellen, dass den Minderheitsaktionären der Barwert der Ausgleichszahlung als Mindestabfindung gewährt wird. Denn diese repräsentiert den letzten „wahren“ Wert der Gesellschaft, bevor der Hauptaktionär über den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag Einfluss auf den Ertragswert nehmen konnte. Meinen vollständigen Kommentar im Betriebs-Berater (BB 2017, 498) können Sie durch Klicken auf das Vorschaubild herunter laden.
Unternehmensvertrag: BGH begrenzt Nachhaftung auf fünf Jahre
Ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ermöglicht dem herrschenden Unternehmen dauernde und umfassende Eingriffe in die abhängige Gesellschaft. Die Leitung liegt nicht mehr beim Vorstand der abhängigen Gesellschaft, sondern beim Leitungsorgan des herrschen- den Unternehmens; der Gewinn der abhängigen Gesellschaft wird automatisch an das herrschende Unternehmen abgeführt (§ 291 Abs. 1 AktG). Zum Schutz der Gläubiger muss das herrschende Unternehmen dafür während der Laufzeit des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags etwaige Verluste der abhängigen Gesellschaft ausgleichen (§ 302 AktG). Um die Gläubiger auch nach Ende des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags nicht schutzlos zu stellen, ordnet § 303 AktG an, dass das herrschende Unternehmen den Gläubigern auf Aufforderung Sicherheit für alle Forderungen, die vor Eintragung der Beendigung in das Handelsregister begründet wurden, leisten muss. § 303 AktG enthält aber nach seinem Wortlaut keine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung. Das führt besonders bei Dauerschuldverhältnissen wie Mietverträgen zu Problemen. Werden diese während der Laufzeit eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags abgeschlossen, sind auch die Mietforderungen nach Ende des Unternehmensvertrags noch während der Laufzeit begründet worden. Bei langfristigen Mietverträgen kann das zu einer zeitlich praktisch unbegrenzten Pflicht des herrschenden Unternehmens führen, dem Vermieter Sicherheit zu leisten.
Der BGH hat sich mit seinem Urteil vom 20.11.2014 (IX ZR 13/14) mit der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur aber entgegen einem eigenen älteren Urteil für die analoge Anwendung der §§ 26, 160 HGB auf die Pflicht zur Sicherheitsleistung nach § 303 AktG entschieden. Damit hat er die Nachhaftung des herrschenden Unternehmens auf Ansprüche begrenzt, die vor Ablauf von fünf Jahren nach Bekanntmachung der Eintragung der Aufhebung des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags im Handelsregister entstehen. Das herrschende Unternehmen muss also nur noch für solche Forderungen von Gläubigern des (ehemals) abhängigen Unternehmens Sicherheit leisten, die fünf Jahre nach der Bekanntmachung des Endes des Unternehmensvertrags fällig werden.
Den vollständigen Text meiner Urteilsbesprechung finden Sie in BB 2015, 208, den Sie durch Klicken auf das Vorschaubild herunter laden können.
Unternehmenskaufvertrag
Am 17. August 2012 habe ich beim Sommerlehrgang Unternehmenskauf des Verlags Dr. Otto Schmidt in Köln einen Vortrag zum Thema Unternehmenskaufvertrag gehalten. Sie können die Präsentation durch Klicken auf das Vorschaubild herunter laden.
Kein zeitanteiliger Ausgleichsanspruch nach Squeeze out
Unter diesem Titel ist im Heft 29 des Betriebs-Berater vom 18. Juli 2011 ein Kommentar von mir zum jüngsten Wella-Urteil des BGH (Urt. v. 19.4.2011 – II ZR 237/09) erschienen.
Der Bundesgerichtshof hat in diesem Urteil entschieden, dass ein Minderheitsaktionär keinen anteiligen Anspruch auf Zahlung des festen Ausgleichs für das Geschäftsjahr hat, in dem der Squeeze-out-Beschluss im Handelsregister eingetragen wird. Denn der Anspruch auf Ausgleichszahlung entsteht, so der BGH, nicht unterjährig, sondern erst mit dem Ende der nächsten ordentlichen Hauptversammlung. Etwaige Vermögensnachteile sind, so der BGH, mit der Squeeze-out-Abfindung abgegolten. Konkret konnte damit der klagende Wella-Aktionär für das Geschäftsjahr 1.7.2006 bis 30.6.2007 keine Ausgleichszahlung verlangen; der Squeeze out wurde am 12.11.2007 eingetragen, die ordentliche Hauptversammlung für das Geschäftsjahr fand aber erst am 23.1.2008 statt.
Meinen Kommentar können Sie durch Klicken auf das Vorschaubild herunter laden.
Unternehmenskauf Aktuell: Öffentliche Übernahmen
Anlässlich des Erscheinens der 7. Auflage des von Dr. Wolfgang Hölters herausgegebenen „Handbuch Unternehmenskauf“ haben wir am 10. November 2010 in unserer Kanzlei einen Workshop „Unternehmenskauf Aktuell“ veranstaltet. Ich habe dort einen Vortrag zu aktuellen Entwicklungen bei öffentlichen Übernahmen gehalten. Meine Präsentation können Sie durch Klick auf das Vorschaubild herunter laden. Themen des Vortrags waren die durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz geplanten Maßnahmen gegen das „Anschleichen“ an Übernahmeopfer mit Cash Settled Equity Swaps. Außerdem habe ich die Lücke im WpÜG erläutert, die sich ACS bei der Übernahme von Hochtief zunutze machen will, nämlich dass ein Bieter nur bei Überschreiten der 30% Schwelle den außenstehenden Aktionären ein Angebot machen muss, nicht aber wenn er weitere Schwellen, wie etwa 50% oder 75% überschreitet. Dagegen richtet sich ein aktueller Gesetzentwurf der SPD-Fraktion, der am 11. November 2010 im Bundestag behandelt wurde.
Rechtliche Rahmenbedingungen von Venture Capital Finanzierungen
Zu den rechtlichen Rahmenbedingungen von VC-Finanzierungen habe ich einen Artikel in der Sonderausgabe Cleantech 2010 des GoingPublic Magazins veröffentlicht. Der Artikel erklärt Begriffe wie Lock-up, Bad Leaver, Vorerwerbsrecht, Liquidationspräferenz, Verwässerungsschutz, Tag-along, Drag-along und Registration Rights. Klicken Sie auf das Vorschaubild, um den Beitrag herunter zu laden.
EU Kommission untersucht steuerliches Sanierungsprivileg bei Unternehmenskäufen
Achtung beim Kauf von Unternehmen in der Krise. Die EU Kommission hat mit Presseerklärung vom 24. Februar 2010 mitgeteilt, dass sie die deutsche Steuervergünstigung für den Erwerb von Beteiligungen an notleidenden Unternehmen näher unter die Lupe nimmt.
Die Kommission sieht darin eine staatliche Beihilfe (Art. 107 AEUV) und hat Zweifel, ob die so genannte Sanierungsklausel mit den EU-Leitlinien für Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen vereinbar ist. Die Sanierungsklausel (§ 8c Ia KStG) gilt für die Besteuerung des Einkommens von Unternehmen, deren Beteiligungsstruktur sich wesentlich geändert hat. Die Klausel ermöglicht den Verlustvortrag, d. h. das steuerpflichtige Einkommen künftiger Steuerjahre kann durch die Anrechnung von Verlusten früherer Jahre gemindert werden. Nach den allgemeinen Vorschriften wird ein solcher Verlustvortrag durch eine wesentliche Änderung der Beteiligungsstruktur unmöglich. Die Sanierungsklausel sollte ursprünglich nur vorübergehend angewandt werden und am 31. Dezember 2009 auslaufen. Ende 2009 wurde sie jedoch durch das von der schwarz-gelben Koalition beschlossene Wachstumsbeschleunigungsgesetz in eine dauerhafte Maßnahme umgewandelt.
Bei M&A Transaktionen über notleidende Unternehmen sollte man das Risiko, dass das Sanierungsprivileg bei einer negativen Entscheidung der Kommission rückwirkend aufgehoben werden könnte, kennen und bei der Verhandlung des Unternehmenskaufvertrags berücksichtigen.
Verkauf der STRABAG Hochbausparte an Züblin war rechtmäßig
Das OLG Köln hat mit Urteil vom 15. Januar 2009 (18 U 205/07, Pressemitteilung) den Verkauf der STRABAG-Hochbausparte an die Ed. Züblin AG für rechtmäßig erklärt. Die anders lautende Entscheidung der Vorinstanz wurde aufgehoben. Der Verkauf war ohne Hauptversammlungsbeschluss erfolgt. Die Ed. Züblin AG ist eine Schwestergesellschaft der STRABAG AG. Konzernmutter ist die österreichische STRABAG SE, die Mitte 2008 ca. 88% der Aktien der STRABAG AG und die Mehrheit der Aktien und Stimmen an der Ed. Züblin AG hält. Zwischen der STRABAG SE und der STRABAG AG besteht kein Beherrschungsvertrag. Die Minderheitsaktionäre stützten ihre Klage im wesentlichen auf zwei Gesichtspunkte. Erstens, der Verkauf der Hochbausparte stelle eine unzulässige Satzungsunterschreitung, faktische Eingliederung der STRABAG AG in die STRABAG SE, faktische Verschmelzung der STRABAG AG mit der Züblin AG, aber jedenfalls einen sogenannten „Holzmüller“ Fall dar, so dass ein Beschluss der Hauptversammlung erforderlich gewesen wäre. Zweitens habe die STRABAG SE der STRABAG AG durch die Umstrukturierungsmaßnahmen „qualifizierte Nachteile“ zugefügt, die sich nicht mehr einzeln ausgleichen ließen. Das OLG wies beide Argumentationslinien zurück. Eine Satzungsunterschreitung liege nicht vor, da noch kleinere Anteile des Hoch- und Ingenieurbaus bei der STRABAG AG verblieben waren; einen „Holzmüller“ Fall stelle der Verkauf der Hochbausparte auch nicht dar. Nachteile seien nicht substantiiiert dargelegt worden. Es sei nicht ordnungsgemäß festgestellt worden, dass der Kaufpreis unangemessen niedrig gewesen sei. Außerdem habe die Hochbausparte in den letzten Jahren überwiegend Verluste erwirtschaftet, so dass die Abgabe auch wirtschaftlich kein Nachteil sei.
Leider liegt die Entscheidung noch nicht im Volltext vor. Die PM spricht von einem „umfangreichen Urteil“. Das wundert mich nicht, sind doch einige der umstrittensten Fragen der Verhaltenspflichten im faktischen Konzern Gegenstand dieses Rechtsstreits. Einerseits die ungeschriebene Kompetenz der Hauptversammlung bei Umstrukturierungsmaßnahmen („Holzmüller“ / „Gelatine“ Rechsprechung). Andererseits die mit „qualifizierten Nachteilen“ angesprochene weiter lebendige Lehre vom „qualifiziert faktischen Konzern“. Im Ergebnis stärkt das OLG Köln auf beiden Feldern die Rechtsstellung des herrschenden Unternehmens und schwächt die Position der Minderheitsaktionäre.
Klagerisiken für Private Equity Branche
Der Versicherungsmakler Marsh hat eine Studie mit dem Titel „Private equity in the spotlight – Allegations and risks facing the industry“ veröffentlicht. Die Ergebnisse beruhen auf einer Umfrage bei Private Equity Gesellschaften, Anwälten und Versicherungen aus dem Frühjahr. Wesentliches Ergebnis: Alle Beteiligten rechnen mit einem ansteigenden Klagerisiko für die Branche.
Hauptgründe sind nach Ansicht von Anwälten und Versicherungen exzessiver Leverage, Übernahmen börsennotierter Gesellschaften und Investments in Emerging Markets. Private Equity Gesellschaften selbst sehen dagegen die zunehmende Medienberichterstattung, Gewerkschaften und strengere Regulierung als Hauptrisiken. Interessant ist auch, dass es nur sehr wenige Klagen von Investoren gegen die Private Equity Gesellschaften gibt. Die Klagen spielen sich vielmehr fast ausschließlich auf der Ebene der Portfoliogesellschaften ab. Inhaltlich geht es häufig um Insolvenzfolgen, Interessenkonflikte der Private Equity Manager in ihrer Doppelfunktion als Organ in der Private Equity und der Portfolio Gesellschaft, Verletzung von Treuepflichten sowie den Vorwurf der „de facto“ Geschäftsführung durch die PE-Gesellschaft. Die größte Klägergruppe sind Minderheitsgesellschafter der Portfolio Gesellschaft gefolgt in Europa von Insolvenzverwaltern und in den USA von Managern der Portfolio Gesellschaften. Verklagt werden in Europa meist sowohl die Geschäftsführer der Portfolio Gesellschaften als auch die PE-Gesellschaft.
Nicht ganz uneigennützig weist Marsh in der Studie auch auch die verschiedenen Versicherungsmöglichkeiten hin (D&O Liability, Employment Practices Liability, Outside Directorship Liability, Professional Indemnity, PE Management Liability). Die Materie ist jedoch sehr komplex. Oft besteht das Risiko, in die Lücke zwischen zwei Versicherungsarten zu fallen. Ein genauer Blick in die Versicherungsbedingungen lohnt also.
Persönliche Haftung von Vorständen und Aufsichtsräten
Heute habe ich auf dem Stocks & Standards Workshop der Deutschen Börse einen Vortrag zum Thema „Persönliche Haftung von Vorständen und Aufsichtsräten“ gehalten. Er kann durch Klick auf das Bild links herunter geladen werden.
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